[52010] Se trata, en definitiva, de establecer unas bases o criterios directivos para la regulación estatutaria  de las Empresas Municipales, en el sentido de ordenamiento jurídico administrativo de un sistema de gestión empresarial de las iniciativas económicas  que el Ayuntamiento, en el ejercicio de su potestad de autoorganización , acuerde emprender para la realización y protección de los intereses municipales.
[52020] La falta de instrumentos jurídicos propios y exclusivos del Derecho Administrativo, al menos en su concepción más clásica y tradicional, acaso haya sido el principal argumento utilizado para explicar la progresiva sumisión de la actividad de los Entes Públicos a las formas jurídicas del Derecho Privado.
[52030] En línea de coherencia con la metodología utilizada, este Informe, precedido de la Introducción que en este epígrafe 4 finaliza, desarrolla sus contenidos con arreglo al esquema expositivo que a continuación se describe en sus principales aspectos.
[52040] En suma, las perspectivas revisoras del Derecho de las Empresas Municipales para la N.C.B., se plantean atendiendo a la tipicidad jurídica, a la gestión y a la organización empresariales de las técnicas instrumentales de intervención del Ayuntamiento en los sectores de interés municipal.
[52050] 3) Bloque normativo estatutario social
[52060] 6) Ley de Bases de Régimen Local de 1985 (LBRL) 
[52070] Aunque estimamos que el bloque estatutario es el que en un futuro próximo habría de tener una mayor significación y alcance regulador de la organización empresarial municipal, el actualmente existente que hemos podido examinar, no ofrece singularidades que justifiquen su tratamiento diferenciado y especial en este Informe.
[52080] 4) La referencia a que «la Corporación interesada será propietaria exclusiva del capital de la Empresa», es evidentemente incorrecta desde un punto de vista jurídico, ya que es la Sociedad mercantil quien ostenta la titularidad dominical de ese capital social (no de la empresa), integrado en este caso por la aportación de un sólo socio:
[52090] 9) Si es la L.s.a. la que ha de aplicarse a todas las cuestiones sociales que no sean las de procedimiento de constitución y adopción de acuerdos por la Corporación en funciones de Junta General, cabe preguntarse en qué supuestos de la organización societaria de la Empresa Municipal podrán aplicarse las normas de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada.
[52100] Es ésta una concepción singular del Consejo de Administración de una Sociedad Andina que ejercita una Empresa Municipal.
[52110] 13) El Reglamento no atribuye a ningún órgano las funciones representativas de la Sociedad como persona jurídica que ejercita la Empresa Municipal, si bien cabría interpretar que dichas funciones corresponden a la Gerencia, por las razones siguientes:
[52120] Se pone de manifiesto así el sentido y finalidad de la «municipalización» de la actividad y organización de dichas Empresas:
[52130] 5) El Gerente, en principio, no tiene carácter de órgano, ya que es más bien un apoderado con funciones técnicas, sin que pueda determinarse con certeza, a la vista del art. 106,3., si su nombramiento corresponde a la Junta General de la Sociedad o al Consejo de Administración, aunque parece que tendrá que ser designada una persona individual ya que el Reglamento dispone que «el cargo recaerá siempre en persona especializada».
[52140] 5) La organización especial de los servicios municipales se puede realizar mediante «cualquiera de las formas reguladas en la LRL o en la LEEA, con las adaptaciones consiguientes a la naturaleza municipal (¿del servicio o de la organización?) que se determinarán reglamentariamente».
[52150] Una primera observación: la Empresa Municipal no es una forma de prestación de servicios públicos municipales, sino más propiamente una forma de organizar esa prestación, de manera que esta prestación del servicio público (no el servicio público en sí) sea el objeto de aquella Empresa Municipal.
[52160] 4) 
[52170] 1) 
[52180] El R.D.C.M., sin duda alguna, refuerza el control municipal de las Empresas Municipales, no sólo por la composición del Consejo de administración, en el que el Ayuntamiento puede tener mayoría absoluta (50 % mas los Delegados de Servicios), sino también por otras dos vías: la sujeción directa al Alcalde y a los planes de actuación y la «fiscalización permanente de la gestión económica».
[52190] Se podría afirmar que ésta, en su autonomía funcional-económica carece de órgano fiscalizador.
[52200] Las Empresas Nacionales -dice la LEEA- «habrán de ser constituidas precisamente como sociedades anónimas de fundación simultánea a su creación y la participación que tenga el Estado o los organismos autónomos deberá ser siempre mayoritaria, salvo que la Ley autorice expresamente una menor participación» (art. 92).
[52210] La normativa de la LEEA y LGP, aplicable a las Empresas Municipales por remisión de la LEMB en cuanto a las «formas de gestión», ofrece las particularidades siguientes:
[52220] La participación del Estado y/o otros organismos públicos y personas públicas y privadas en el capital social no ofrece ninguna dificultad, ya que incluso se regula el supuesto de los dos tipos de fusión de sociedades (creación y absorción) para la constitución de «Empresas Nacionales» (art. 92,2 LEEA).
[52230] Se excluyen las Sociedades civiles y otros tipos asociativos, pero no se afirma tajantemente cuál habrá de ser el tipo social, con lo que, en principio conforme a la LBRL habría que admitir a la totalidad de formas societarias personalistas o capitalistas tipificadas por la legislación mercantil vigente.
[52240] El Decreto Legislativo de 18.4.1985, por el que se aprobó el TRRL, fue dictado en cumplimiento de las previsiones contenidas en la Disposición Final 1) de la LBRL.
[52250] En consecuencia, los órganos sociales serán los tipificados en las leyes mercantiles especiales reguladoras de las sociedades anónimas y las sociedades limitadas.
[52260] a) porque no son socios y el derecho de voto sólo a éstos corresponde;
[52270] Significa esto que, para los supuestos de gestión indirecta, la escritura fundacional o los estatutos sociales (acuerdo constitutivo), podrán regular la organización y funcionamiento de la Sociedad con una autonomía sólo limitada por: 
[52280] porque incurre en una evidente imprecisión terminológica tradicional en la regulación de las empresas municipales:
[52290] Entendemos que esta interpretación se ajusta a las finalidades de los servicios y actividades y que, en todo caso, el propio TRRL, la fundamenta al decir que «los actos de gestión del servicio en sus relaciones con los usuarios estarán sometidos a las normas del propio servicio y, en su caso, a la legislación del estado y de la Comunidad Autónoma que regule la materia» (art. 106).
[52300] De cuanto queda expuesto se deduce que en la gestión indirecta mediante Sociedad mercantil, la Entidad Local no es realmente un socio, ya que, aun tratándose de una sociedad de carácter capitalista y, en todo caso, mercantil, sus derechos políticos y económicos no se miden por su participación en capital social, pese a estar limitada su responsabilidad por las deudas sociales al valor de su aportación, sino por lo que se establezca en el convenio que se celebre con posterioridad a la constitución de la Sociedad entre ésta y la Entidad Local.
[52310] Significación jurídica de la tipicidad de la E.M. 
[52320] La Empresa Municipal es una forma de organizar la expresada actividad económica, constituyéndose la Empresa mediante personificación de un órgano especial de la Administración municipal.
[52330] En conclusión diremos que la N.C.B. debe conceptualizar jurídicamente la expresión «Empresa Municipal» y contribuir así a integrar la tipicidad jurídica completa de esta figura necesaria en el ordenamiento de las instituciones del Derecho especial del Ayuntamiento de Barcelona.
[52340] 2) El encuadramiento de la Empresa, directa o indirectamente, en la organización de la Administración pública del Municipio.
[52350] De este carácter mercantil se deduce: 
[52360] El servicio o actividad municipal no tiene necesariamente que ser un servicio público municipal en el sentido del artículo 85 de la L.B.R.L., sino que basta que sea un servicio o actividad producidos para ser puestos a disposición del público, satisfaciéndose simultáneamente un interés municipal, cuya tutela se ejercita por el Ayuntamiento con la creación de la Empresa Municipal, y unos intereses individuales de los potenciales consumidores de los bienes económicos producidos por dicha Empresa.
[52370] Por otra parte, la intervención que conforme empresarialmente una determinada iniciativa económica municipal legítima, puede efectuarse con medios exclusivamente propios o con medios compartidos con otros sujetos interesados en el sector económico en cuestión o en la propia iniciativa municipal.
[52380] Pues bien, una vez cumplidos los trámites administrativos del expediente de municipalización, conforme a lo previsto en el articulo 97,1 del TRRL, o legitimada la iniciativa económica municipal en la forma establecida, de acuerdo con lo dispuesto en los artículo 26 y 86,3 de la L.B.R.L. y 42,2 del R.S.C.L., el titular de la Empresa Municipal constituida, queda sometido al principio de libertad de mercado, sin que el carácter público de la iniciativa modifique las reglas aplicables a su desarrollo por Empresas ni al ejercicio de ésta.
[52390] Empresa Municipal y Sociedad Anónima: el capital social 
[52400] No hay inconveniente, por tanto, en que el Ayuntamiento, como titular de todas o parte de las acciones de la Sociedad Anónima que ejercita la Empresa Municipal, decida autónomamente disponer de los títulos en favor de terceros que estén interesados en acceder al accionariado de la Sociedad, siempre que tales actos de disposición no supongan que el Ayuntamiento deja de pertenecer a ese accionariado, pues tal hecho supondría una forma implícita de desmunicipalización.
[52410] Parece evidente que si el Municipio mantiene o adquiere una participación mayoritaria en el capital de una Sociedad Anónima es porque pretende ocupar una posición dominante en los órganos de gestión y representación de la Sociedad; y puede hacerlo sencillamente con el ejercicio de su derecho de voto en la Junta General0 correspondiente.
[52420] a)  ordenación estructural y funcional de la empresa, estableciendo las proporciones y relaciones que han de existir entre los diversos elementos que la componen para la realización del fin a alcanzar por el conjunto de dichos elementos;
[52430] En conclusión, la organización de la Empresa Municipal es actividad jurídica nacida de la voluntad del ente municipal  como sujeto de Derecho con capacidad para realizar eficazmente actos jurídicos de organización de actividades económicas constitutivas de empresa.
[52440] Sin embargo, una vez adoptado el acuerdo de iniciativa, es preciso organizar esa iniciativa, o lo que es lo mismo, organizar la actividad económica para conseguir los fines de esa decisión inicial.
[52450] Es presupuesto inexcusable de este proceso la consideración y valoración técnicas de la estructura organizativa que el Ayuntamiento estima en cada caso particular más idónea o adecuada, dentro de su propia organización, para lograr, sea una mayor eficacia de gestión, sea un estímulo a la colaboración sectorial de interesados en la iniciativa adoptada.
[52460] 3) Empresa municipal organizada en forma societaria.
[52470] La Sociedad Mercantil, como órgano especial es quien ejercita la actividad constitutiva de la Empresa Municipal, cuya actividad de organización de la empresa para la consecución de sus objetivos, corresponde exclusivamente a esa Sociedad mercantil, a través de sus propios órganos y con arreglo a las normas legales, estatutarias y convencionales que sean aplicables a dicha actividad.
[52480] Toda empresa Municipal, conforme hemos visto, se organiza mediante la actividad de un órgano especial personificado y por virtud de actos originarios o derivados de la voluntad del Ayuntamiento que toma la iniciativa, mediante acuerdo de municipalización de servicios o actividades propios de la competencia municipal, de ejercer una actividad económica para un mercado de usuarios o consumidores.
[52490] Esta opinión se basa en las razones siguientes: Con órgano especial de gestión no es posible en ningún caso hablar de gestión directa, porque quien gestiona es el órgano especial y no directamente el Ayuntamiento.
[52500] No pueden ni deben confundirse los conceptos de Sociedad y Empresa.
[52510] Las especialidades de organización societaria hay que referirlas a los órganos siguientes:
[52520] Se deduce, por consiguiente, que es mayor la autonomía organizativa de las empresas municipales por sociedad de capital mixto, que la de las de capital exclusivamente municipal.
[52530] La licitud incuestionable de estas combinaciones, permite afirmar la viabilidad de su aplicación a la estructura de la Empresa Municipal  lato sensu , sirviendo estas consideraciones de fundamento teórico a su eventual tipificación en la nueva Carta Municipal de Barcelona.
[52540] A grandes rasgos quedan expuestos los límites actuales y vías alternativas de configuración del órgano administrativo de las Sociedades Anónimas, tal como aparece definida la tipicidad orgánica en la legislación mercantil aplicable.
[52550] Justificación de este apartado del Informe 
[52560] En efecto, una veces porque faltan normas expresas, muchas decisiones de gestión y explotación están condicionadas por la incertidumbre de la legalidad .
[52570] El problema sustancial, en suma, es la carencia de un modelo de Empresa Municipal  susceptible de aplicación directa y definitiva a los problemas particulares que, tanto desde un punto de vista práctico (gestión y explotación) como jurídico-normativo (administración, control, planificación y coordinación), el Ayuntamiento ha de solucionar mediante la utilización sistemática  de aquel modelo de Empresa Municipal que la Nueva Carta Municipal ha de diseñar en su tipicidad legal especial.
[52580] Determinar los fines públicos que pueden determinar la creación, mantenimiento y, en su caso, la extinción de la Empresa Municipal.
[52590] Independizar el carácter municipal de la Empresa de la exigencia de una participación totalitaria del Ayuntamiento en el capital o financiación de la misma, ya que es la municipalización de la iniciativa económica empresarial suficiente garantía y justificación de tal carácter.
[52600] Maximizar el ejercicio de la autonomía municipal y de la potestad autoorganizativa del Municipio, a los fines de la elaboración del régimen especial de las Empresas Municipales dependientes del Ayuntamiento de Barcelona como órganos especiales (diferenciados y personificados) de la Administración Municipal.
[52610] Paralelamente, cuando la idea de Administración Empresarial sea compatible con las formas de organizar la Administración Municipal, por razones de especialidad de organización, la Empresa Municipal será indispensable para el ejercicio de la actividad económica correspondiente objeto de municipalización.
[52620] 4) 
[52630] 8) 
[52640] La conceptualización positiva expresa de la Empresa Municipal, teniendo presente, con la debida diferenciación al formular las bases correspondientes:
[52650] La Ley Especial que positivice el Estatuto de la Empresa Municipal de nuestra Ciudad, hace posible la derogación parcial del ordenamiento general de Régimen Local y de las Sociedades Anónimas.
[52660] Se podrían diversificar así distintos estatutos de accionistas, seleccionándose eficazmente la composición del accionariado.
[52670] Esta previsión legal, no obstante, sólo significaría la posibilidad de que esos órganos se utilicen en el organigrama óptimo de la Empresa Municipal, cuyo diseño corresponde al Pleno del Ayuntamiento cuando se somete a su aprobación el correspondiente acuerdo de municipalización.